工程建設(shè)中的發(fā)包、承包、分包、轉(zhuǎn)包、內(nèi)包、掛靠是實(shí)務(wù)中一個(gè)非常普遍的工程現(xiàn)象和常見的法律問題。對(duì)這幾個(gè)問題的正確理解和把握是正確處理工程實(shí)務(wù)的基礎(chǔ)。但由于每個(gè)工程項(xiàng)目的實(shí)際情況不同、實(shí)務(wù)操作中的形式各異，這幾者的關(guān)系不好把握，容易引起混淆，特別是關(guān)于分包、轉(zhuǎn)包、內(nèi)包、掛靠這“三包一靠”的法律問題更是觀點(diǎn)不一。因此，本文主要針對(duì)工程實(shí)務(wù)中的“三包一靠”法律問題進(jìn)行簡單總結(jié)。
一、“三包一靠”的法律含義
1、分包
根據(jù)我國《建筑法》、《合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律性規(guī)定，分包是承包人承包工程后，將其承包范圍內(nèi)的部分工程交由第三人完成的行為。分包是法律允許的行為，合法的分包不為法律所禁止。分包從內(nèi)容上分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)分包；從法律效力上分為合法分包和違法分包。這兩種分類情況在工程實(shí)務(wù)中尤其重要，需要重點(diǎn)把握。
1.1專業(yè)工程分包與勞務(wù)分包
根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)序列分為施工總承包、專業(yè)承包、勞務(wù)分包。根據(jù)這一規(guī)定，分包的內(nèi)容分為專業(yè)工程的分包（工程實(shí)務(wù)中又叫“工程分包”）和勞務(wù)作業(yè)分包（工程實(shí)務(wù)中又叫“勞務(wù)分包”）。兩種分包形式都需要具有相應(yīng)資質(zhì)且必須在資質(zhì)等級(jí)許可范圍內(nèi)從事活動(dòng)。工程分包和勞務(wù)分包的法律區(qū)別是分包內(nèi)容是否指向分部分項(xiàng)工程、是否計(jì)取工程款，掌握二者的區(qū)別有利于認(rèn)識(shí)分包的法律效力。
1.2合法分包與違法分包
根據(jù)分包是否符合法律規(guī)定，可以分為合法分包和違法分包。合法分包是法律允許的、有效的；違法分包是法律禁止的、無效的。合法分包是指除違法分包情形下的分包。因此，理解、把握了違法分包也就理解、把握了合法分包。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第2款的規(guī)定，違法分包主要是指以下情形：
（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；
（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；
（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；
（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。
以上是法律對(duì)違法分包的界定，根據(jù)以上法律規(guī)定，違法分包的法律特征是：
1）分包給不具備資質(zhì)的單位；
2）未經(jīng)約定或認(rèn)可的分包；
3）將主體結(jié)構(gòu)施工分包；
4）二次分包。
因此，合法分包主要是指主體符合資質(zhì)要求、專業(yè)工程經(jīng)約定或認(rèn)可條件下的分包、分包的內(nèi)容是除主體結(jié)構(gòu)的施工外的部分內(nèi)容，只允許一次分包且分包指向內(nèi)容合法。
工程實(shí)務(wù)中，針對(duì)勞務(wù)分包有兩種情況需要注意：一種是總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未有合同關(guān)于勞務(wù)分包的約定或者沒有得到建設(shè)單位認(rèn)可而將承包范圍內(nèi)的勞務(wù)作業(yè)分包給其他單位完成的情況是否屬于違法分包？這要區(qū)別情況來看，如果其將勞務(wù)作業(yè)分包給具備資質(zhì)且在資質(zhì)條件允許范圍內(nèi)的分包，不屬于違法分包；如果其將勞務(wù)作業(yè)分包給無資質(zhì)或雖然有資質(zhì)但不在資質(zhì)許可條件允許范圍內(nèi)的分包，屬于違法分包。
另外，勞務(wù)分包是否違法，不以合同約定或建設(shè)單位認(rèn)可為條件。即認(rèn)定勞務(wù)分包是否屬于違法分包不以《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第2款第3項(xiàng)：“建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的”為條件。
因?yàn)樵擁?xiàng)法律規(guī)定規(guī)范的是專業(yè)工程的分包，而勞務(wù)作業(yè)不屬于專業(yè)工程范疇，不需要經(jīng)過約定或認(rèn)可才能分包。
對(duì)此，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第14條第2項(xiàng)作了細(xì)化規(guī)定：“下列行為，屬于違法分包：……施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的?！边@條規(guī)定根據(jù)分包的內(nèi)容不同而確立了是否屬于違法分包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
同理，也不能把勞務(wù)分包看作“二次分包”而認(rèn)定為違法分包。
還有一種情況是以勞務(wù)分包為名、工程分包為實(shí)的分包形式。根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定實(shí)施意見》的規(guī)定，勞務(wù)分包企業(yè)可以申請(qǐng)本序列內(nèi)各類別資質(zhì)，但不得申請(qǐng)施工總承包序列、專業(yè)承包序列各類別資質(zhì)。由此可見，勞務(wù)分包企業(yè)只能具備勞務(wù)作業(yè)的資質(zhì)，而不可能具備施工總承包或?qū)I(yè)承包的資質(zhì)，因此，勞務(wù)分包企業(yè)只能接受勞務(wù)作業(yè)的分包，而不能接受工程分包。
勞務(wù)分包和工程分包最大的法律區(qū)別就是分包內(nèi)容是否指向分部分項(xiàng)工程、是否計(jì)取工程款。勞務(wù)分包的指向?qū)ο笫菍I(yè)工程中剝離出來的簡單勞務(wù)作業(yè)、計(jì)取的是直接費(fèi)中的人工費(fèi)和一定的管理費(fèi)，其對(duì)價(jià)屬于法律上的“勞務(wù)報(bào)酬”；工程分包的指向?qū)ο笫欠植糠猪?xiàng)工程、計(jì)取的是直接費(fèi)、間接費(fèi)、稅金和利潤，其對(duì)價(jià)屬于法律上的“工程款”。
工程實(shí)務(wù)中經(jīng)常遇到以勞務(wù)分包為名行工程分包之實(shí)的分包行為，本人曾代理過的一個(gè)分包糾紛案例就屬于這種情況，法院也認(rèn)定此行為無效。因?yàn)閯趧?wù)分包企業(yè)不具備專業(yè)承包的資質(zhì)，雖然以勞務(wù)分包為名實(shí)施分包行為，但這種行為屬于《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第2款第1項(xiàng)規(guī)定的將建設(shè)工程分包給不具備資質(zhì)條件的單位的行為，屬于違法分包行為。
