國家稅務(wù)總局公告2013年第41號《關(guān)于企業(yè)混合性投資業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理問題的公告》（下稱41號文）規(guī)定了混合性投資業(yè)務(wù)的稅務(wù)處理，文件下發(fā)后，引起諸多討論與爭議，現(xiàn)詳細討論一下這個問題。
?。?）術(shù)語辨析
41號文界定的是“企業(yè)混合性投資業(yè)務(wù)”，不是混合性投資業(yè)務(wù)。公告第一條稱“企業(yè)混合性投資業(yè)務(wù)，是指兼具權(quán)益和債權(quán)雙重特性的投資業(yè)務(wù)?！边@一用語中的“企業(yè)”兩字純屬多余，容易引起岐義，是否是還會出臺個人混合性投資業(yè)務(wù)？
41號文討論的稅務(wù)處理針對的是符合特定條件的企業(yè)混合性投資業(yè)務(wù)，不是所有的“企業(yè)混合性投資業(yè)務(wù)”。特定條件指公告第一條所列的五個條件，本文將符合上述條件的混合性投資業(yè)務(wù)稱為“41號投資業(yè)務(wù)”。
（2）41號投資業(yè)務(wù)稅務(wù)處理
例1
事實：
A公司100元投資于B公司，投資協(xié)議約定：（1）被投資企業(yè)接受投資后，需要按投資合同或協(xié)議約定的利率定期支付利息，投資期限五年，年利息18元，于年底支付。（2）投資期限五年，投資期滿后，被投資企業(yè)以120元贖回投資；（3）投資企業(yè)對被投資企業(yè)凈資產(chǎn)不擁有所有權(quán)；（4）投資企業(yè)不具有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；（5）投資企業(yè)不參與被投資企業(yè)日常生產(chǎn)經(jīng)營活動。
問題：此項投資業(yè)務(wù)應(yīng)如何進行稅務(wù)處理？
法律及分析：
依據(jù)41號文第一條所列的五個條件，本例所述投資業(yè)務(wù)完全符合41號投資業(yè)務(wù)，應(yīng)按41號文進行稅務(wù)處理。
各方稅務(wù)處理如下：
投資方A企業(yè)：
?。?）一至五年每年收到的利息18元，計入應(yīng)納稅所得；
?。?）投資期限屆滿時，20元計入債務(wù)重組所得；
被投資方B企業(yè)：
（1）一至五年每年支付的利息18元，可以進行稅前扣除；
（2）投資期限屆滿時，贖回投資支付的120元中，100屬于償還借款，20元屬于債務(wù)重組損失。
以上為依41號文件處理結(jié)果。有專業(yè)人士指出，贖回投資按債務(wù)重組處理不妥，理由是債務(wù)重組中發(fā)生于債務(wù)人出現(xiàn)償債困難時，才會發(fā)生債務(wù)重組問題，41號投資業(yè)務(wù)中，債務(wù)人被投資企業(yè)沒有償債困難問題，實際上也是以高于投資金額進行贖回的，所以，此處作債務(wù)重組處理不妥。筆者贊同這一觀點，認為贖回金額超過投資金額的部分應(yīng)按利息支出處理，盡管按債務(wù)重組處理與按利息處理的對雙方當(dāng)事人稅收結(jié)果一樣，但考慮到債務(wù)重組傳統(tǒng)定義與41號文文思路前后一致性，既然這一投資業(yè)務(wù)界定為債權(quán)投資，定期支付的是利息，最后返還的也只能是本金和利息。
?。?）類似41號投資業(yè)務(wù)的稅務(wù)處理討論
41號文的起草人似乎也意識到了41號投資業(yè)務(wù)只是其界定的混合性投資業(yè)務(wù)中的一個類別，所以，在定義時才加以區(qū)分。實踐中確實有混合性投資業(yè)務(wù)是由被投資企業(yè)其他股東負責(zé)向投資方保證投資回報的?，F(xiàn)舉例說明如下：
例2
事實：A公司100元投資于B公司，B公司現(xiàn)有一股東C。投資協(xié)議約定：（1）被投資企業(yè)接受投資后，投資期限五年，年利息18元，支付方式為:B公司如年底贏利，以股息形式支付利息;當(dāng)年未實現(xiàn)贏利的，當(dāng)年可不支付利息，于投資期滿后，歷年未支付的利息，由C股東補足。（2）投資期滿后，C以100元購買A持有的B公司股權(quán)；（3）A投資企業(yè)對被投資企業(yè)凈資產(chǎn)不擁有所有權(quán)；（4）A投資企業(yè)不具有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；（5）A投資企業(yè)不參與被投資企業(yè)日常生產(chǎn)經(jīng)營活動。假設(shè)B企業(yè)一到三年實現(xiàn)贏利，每年都向A企業(yè)支付了利息18元，合計54元，第四年與第五年未實現(xiàn)贏利故未支付。
問題：各方如何對這起投資業(yè)務(wù)進行稅務(wù)處理？
法律及分析：
41號投資業(yè)務(wù)要求必須是由被投資企業(yè)贖回固定收益形式的投資，而案例所述投資業(yè)務(wù)是由被投資企業(yè)其他股東購買固定收益形式的投資，這一投資特征與41號投資業(yè)務(wù)不符，所以，例2所述投資業(yè)務(wù)不能適用41號文所規(guī)定的稅法規(guī)則。筆者認為例2中的業(yè)務(wù)的經(jīng)濟實質(zhì)也是債權(quán)投資，在稅務(wù)處理時，可將這起業(yè)務(wù)看成是A先把錢借給C，由C對B作權(quán)益投資。B支付A的紅利也相應(yīng)視作是B先支付給C，再由C支付給A。所以，前三年期間B每年向A支付的紅利18元，在稅收上視作是C獲得股息分配18元，C再向A支付利息18元，C可以對這18元推定利息支付作稅前扣除。第四與第五年B企業(yè)未支付利息而由C補齊部分，視作B未向C派息，C以自己資金向A補齊利息，同樣允許C作稅前扣除。C購買A于B企業(yè)的投資視作償還債務(wù)本金，無稅收影響。
?。?）相關(guān)事項討論
將41號投資業(yè)務(wù)稱為混合性投資業(yè)務(wù)是否合適？有人稱這種業(yè)務(wù)是“假股權(quán)，真?zhèn)鶛?quán)”，有人認為混合性投資業(yè)務(wù)就是“假股權(quán)，真?zhèn)鶛?quán)”。筆者認為，41號投資業(yè)務(wù)及例2中的投資業(yè)務(wù)均不屬于混合性投資業(yè)務(wù)?；旌闲酝顿Y業(yè)務(wù)應(yīng)該指那些在投資時點上尚無法確定是股權(quán)投資還是債權(quán)投資的投資，如可轉(zhuǎn)換債券。41號投資業(yè)務(wù)在投資一開始投資人便可清楚地確定收益是固定的，贖回金額也是固定的，所以，這種業(yè)務(wù)的經(jīng)濟實質(zhì)就是債權(quán)投資，談不上什么混合投資。根據(jù)上述分析，41號投資業(yè)務(wù)不是混合性投資業(yè)務(wù)，混合性投資業(yè)務(wù)也不是什么“假股權(quán)，真?zhèn)鶛?quán)”業(yè)務(wù)。
41號投資業(yè)務(wù)也不是“假股權(quán)，真?zhèn)鶛?quán)”。41號投資業(yè)務(wù)中，投資企業(yè)對企業(yè)的投資確實是以權(quán)益投資形式進行的，在法律上這是真的權(quán)益性投資，所以，從法律上講，這是真股權(quán)，但從整個交易來看，這起業(yè)務(wù)的經(jīng)濟實質(zhì)是債權(quán)投資。41號文第一條第三項規(guī)定的“投資企業(yè)對被投資企業(yè)凈資產(chǎn)不擁有所有權(quán)”在法律上效力是值得懷疑的，權(quán)益性投資人的主要法律特征就是對被投資企業(yè)凈資產(chǎn)擁有所有權(quán)，股東之間的這種約定涉嫌違反強行法律規(guī)定。如果被投資企業(yè)從事的項目經(jīng)營失敗，依據(jù)合同約定，進行這種投資的投資方對被投資企業(yè)的凈資本不擁有所有權(quán)，恐怕這種固定投資收益的投資方自己會主張該合同條款因違反強行法律規(guī)定而無效。再假設(shè)，如果公司只有二名股東的話，那么，倘若股東之間存在這種約定，這種公司可否認定為一人公司呢？從上述可以得知，41號文描述的五個條件是不完整的，現(xiàn)實中也不是不會存在的，文件沒有說出全部重要事實情節(jié)，對事實進行抽象描述過頭了，漏了重要情節(jié)。沒有人會在沒有約定救濟的情況下，拿大筆錢冒然作權(quán)益投資，同時聲明放棄權(quán)益性投資的核心權(quán)利---對被投資企業(yè)凈資產(chǎn)不擁有所有權(quán)。
綜上所述，41號投資業(yè)務(wù)在法律形式上是真股權(quán)投資業(yè)務(wù)，在經(jīng)濟實質(zhì)上是真?zhèn)鶛?quán)投資業(yè)務(wù)。但這種投資業(yè)務(wù)如果主要不是為了避稅，而是有其真正的商業(yè)經(jīng)營需要，稅收上也沒有必要重新界定這類業(yè)務(wù)在稅法上的性質(zhì)，將原本是權(quán)益投資業(yè)務(wù)重新界定成債權(quán)投資業(yè)務(wù)，因為這種重新界定，反倒使納稅人在稅收上處于一種更為有利的位置。換而言之，一項交易的法律形式與經(jīng)濟本質(zhì)一股情況下是一致的，如果出現(xiàn)不一致情形，也不一定就得按交易的經(jīng)濟實質(zhì)課稅；只有在交易的法律形式與經(jīng)濟實質(zhì)不一致且這種不一致會給納稅人帶來其在正常交易形式所無法享受到的稅收利益時，才需要考慮適用經(jīng)濟實質(zhì)原則。就所得稅收而言，債權(quán)投資優(yōu)于權(quán)益投資，設(shè)法將權(quán)益投資轉(zhuǎn)化成債權(quán)投資是多少納稅人冥思苦想刻意追求的避稅目標(biāo)，而41號文規(guī)定的內(nèi)容或許正是某些納稅人正要爭取的利益。
