合同有效的認(rèn)定，需援引民法典第143條關(guān)于民事法律行為一般有效要件的規(guī)定。
合同無效的認(rèn)定，需援引的是民法典第144、146、153和154條。前述四條明確了合同無效的五種事由：
無民事行為能力人實(shí)施的民事法律行為無效；
通謀虛偽中虛偽行為無效；
違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效；
違背公序良俗的民事法律行為無效；
行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效。
2.法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定中哪些部分可能導(dǎo)致合同無效，仍然沒有明確標(biāo)準(zhǔn)，適用時需參考《九民會紀(jì)要》第30條之規(guī)定
需要關(guān)注的是，民法典第153條第1款有關(guān)“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效”的規(guī)定，系在合同法第52條第（5）項(xiàng)的基礎(chǔ)上，吸收了合同法司法解釋二第14條的規(guī)定，將導(dǎo)致合同無效的法律形式的范圍限定在法律和行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定，但沒有采納效力性強(qiáng)制性規(guī)定的概念。
該款但書“該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外”中，通說認(rèn)為，“該強(qiáng)制性規(guī)定”一種是要求當(dāng)事人必須采用特定行為模式的強(qiáng)制性規(guī)定，另一種是管理性強(qiáng)制性規(guī)定。
在（2019）最高法民申4756號案中，最高法院就明確排除了管理性強(qiáng)制性規(guī)定認(rèn)定合同無效的適用，其認(rèn)為“《貸款通則》作為中國人民銀行制定的部門規(guī)章，其主要內(nèi)容是存貸款管理性規(guī)定，與《中華人民共和國民法總則》第一百四十三條、第一百五十三條、《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定的導(dǎo)致合同無效之違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定在性質(zhì)和法律后果上有所區(qū)別，不宜作為認(rèn)定本案合同無效的情形。”
司法實(shí)踐早已接受只有違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的合同才無效，只是各地法院再就如何區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定存在不同認(rèn)識和裁量標(biāo)準(zhǔn)。
九民會紀(jì)要第30條規(guī)定：“人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據(jù)《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋（二）第14條的規(guī)定慎重判斷‘強(qiáng)制性規(guī)定’的性質(zhì)，特別是要在考量強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護(hù)等因素的基礎(chǔ)上認(rèn)定其性質(zhì)，并在裁判文書中充分說明理由。下列強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘效力性強(qiáng)制性規(guī)定’：強(qiáng)制性規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標(biāo)的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場外配資合同；交易方式嚴(yán)重違法的，如違反招投標(biāo)等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準(zhǔn)的交易場所之外進(jìn)行期貨交易。關(guān)于經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘管理性強(qiáng)制性規(guī)定’?！?/spanstyle="color:#ff0000;">
以上表明，最高法院通過例舉的方式將效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行了區(qū)分，給予了審判實(shí)踐較為明確的指引。即違反涉及金融安全、市場秩序及國家宏觀政策等公序良俗強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，違反禁止交易標(biāo)的買賣強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，違反特許經(jīng)營強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，違反交易場所強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。但是違反經(jīng)營范圍、交易時間或數(shù)量等強(qiáng)制性規(guī)定的合同效力不應(yīng)否定。
此次民法典沒有采納效力性強(qiáng)制規(guī)定的概念，法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定中哪些部分可能導(dǎo)致合同（民事法律行為）無效，仍然法無明確標(biāo)準(zhǔn)。是與既往司法實(shí)踐一致還是存在新的法律認(rèn)識，仍待權(quán)威案例給予指引。
3.違背公序良俗可能作為合同（民事法律行為）無效的兜底事由
民法典第153條第2款增加了“違背公序良俗的民事法律行為無效”的規(guī)定，作為“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的補(bǔ)充。“公序良俗”的范圍包括公共秩序和善良風(fēng)俗，它的內(nèi)涵和外延均不確定，存在解釋空間。
以股份代持案件為例，可以看出司法實(shí)踐在金融市場公共秩序或在公共利益的界定上綜合平衡投資權(quán)益保護(hù)與金融市場公共秩序的立場。
上海金融法院在（2018）滬74民初585號案中即認(rèn)為：“《中華人民共和國民法總則》第一百五十三條第二款規(guī)定，‘違背公序良俗的民事法律行為無效’。公序良俗的概念具有較大彈性，在具體案件中應(yīng)審慎適用，避免過度克減民事主體的意思自治。公序良俗包括公共秩序和善良風(fēng)俗。證券領(lǐng)域的公共秩序應(yīng)先根據(jù)該領(lǐng)域的法律法規(guī)予以判斷，在上位法律無明確規(guī)定的情況下，判斷某一下位規(guī)則是否構(gòu)成公共秩序時，應(yīng)從實(shí)體正義和程序正當(dāng)兩個層面進(jìn)行考察：該規(guī)則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)證券領(lǐng)域法律和行政法規(guī)所規(guī)定的國家和社會整體利益；該規(guī)則的制定主體應(yīng)當(dāng)具有法定權(quán)威，制定與發(fā)布符合法定程序，具有較高的公眾知曉度和認(rèn)同度?！?/spanstyle="color:rgb(255,0,0);">
在該案中，最終上海金融法院以“證券發(fā)行人應(yīng)當(dāng)如實(shí)披露股份權(quán)屬情況，禁止發(fā)行人股份存在隱名代持情形，系由《證券法》和《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》明確規(guī)定，關(guān)系到以信息披露為基礎(chǔ)的證券市場整體法治秩序和廣大投資者合法權(quán)益，在實(shí)體和程序兩個層面均符合公共秩序的構(gòu)成要件，因此屬于證券市場中應(yīng)當(dāng)遵守、不得違反的公共秩序”為由否定了隱名代持證券發(fā)行人股權(quán)協(xié)議的效力。
在將來司法實(shí)踐中，民法典第153條第2款作為彌補(bǔ)強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效事由，不排除法院在法無明文規(guī)定合同無效情形下將違反公序良俗作為一個兜底事由，認(rèn)定合同無效，這可能導(dǎo)致當(dāng)事人對裁判結(jié)果的可預(yù)判性降低。
九民會紀(jì)要第31條規(guī)定：“違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。人民法院在認(rèn)定規(guī)章是否涉及公序良俗時，要在考察規(guī)范對象基礎(chǔ)上，兼顧監(jiān)管強(qiáng)度、交易安全保護(hù)以及社會影響等方面進(jìn)行慎重考量，并在裁判文書中進(jìn)行充分說理?！?
最高法院在違反規(guī)章的無效合同的認(rèn)定理由中，采取了列舉方式一定程度上將公序良俗的范圍進(jìn)行了限縮，體現(xiàn)裁判中需謹(jǐn)慎適用公序良俗判定合同無效的傾向。民法典施行后，法院或?qū)⒗^續(xù)將公序良俗作為合同（民事法律行為）無效的兜底事由，但適用公序良俗的范圍還將進(jìn)一步待實(shí)踐檢驗(yàn)。
4.通謀虛偽需區(qū)分虛偽表示行為和隱藏行為分別認(rèn)定其效力
民法典第146條通謀虛偽沿用了民法總則的規(guī)定，該條包含虛偽表示行為和隱藏行為，虛偽表示行為無效，隱藏行為則要根據(jù)與民事法律行為效力及其他與法律行為效力有關(guān)的規(guī)定來具體判斷。
前述觀點(diǎn)已被司法實(shí)踐所接受，在(2017)最高法民終41號案（援引民法總則第146條第一案）中，最高法院認(rèn)為，“三方雖然明知本案票據(jù)項(xiàng)下無真實(shí)交易關(guān)系，但出于不同真實(shí)目的，相互合謀實(shí)施了該票據(jù)行為，屬于通謀虛偽行為。因此，本案票據(jù)活動是各方偽裝行為，所掩蓋、隱藏的真實(shí)行為實(shí)際是借款。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第五十五條規(guī)定及2017年10月1日起施行的《中華人民共和國民法總則》第一百四十六條規(guī)定，民事法律行為應(yīng)當(dāng)意思表示真實(shí)，行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效，以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照相關(guān)法律規(guī)定處理。據(jù)此，本院對本案通謀虛偽的票據(jù)活動所訂立的《陰極銅購銷合同》及其《補(bǔ)充協(xié)議》、《貼現(xiàn)寶合作協(xié)議》、《貼現(xiàn)申請書》、《擔(dān)保合同》，均確認(rèn)無效?！?/spanstyle="color:rgb(255,0,0);">
最終法院認(rèn)為，“本案應(yīng)按虛假意思表示所隱藏的真實(shí)法律關(guān)系處理。本案中，某銀行南昌分行與某金屬公司之間通謀虛偽行為隱藏的真實(shí)意思表示是借款，因此雙方之間形成的真實(shí)法律關(guān)系應(yīng)是借款關(guān)系。由于雙方之間的借款為其真實(shí)意思表示，且不違反法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，該借款行為應(yīng)屬有效?！?
前述觀點(diǎn)也體現(xiàn)出司法“穿透式審查”、探求交易實(shí)質(zhì)的金融審判理念。通謀虛偽行為的對外效力，則需區(qū)分第三人是否善意而發(fā)生不同的法律后果。
在（2017）最高法民再164號案中，最高法院認(rèn)為，“根據(jù)民法基本原理，雙方當(dāng)事人通謀所為的虛偽意思表示，在當(dāng)事人之間發(fā)生絕對無效的法律后果。但在虛偽表示的當(dāng)事人與第三人之間，則應(yīng)視該第三人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道該虛偽意思表示而發(fā)生不同的法律后果：當(dāng)?shù)谌酥涝摦?dāng)事人之間的虛偽意思表示時，虛偽表示的無效可以對抗該第三人；當(dāng)?shù)谌瞬恢喇?dāng)事人之間的虛偽意思表示時，該虛偽意思表示的無效不得對抗善意第三人?！?
綜上，目前司法實(shí)踐中，各種交易合同如“名不符實(shí)”，構(gòu)成“名為甲實(shí)為乙”的法律關(guān)系，將無法避免適用通謀虛偽的規(guī)定，虛偽表示行為下的合同效力面臨被司法否定的風(fēng)險，隱藏行為則需具體判斷。需注意的是，金融強(qiáng)監(jiān)管趨勢下，金融機(jī)構(gòu)實(shí)質(zhì)達(dá)成的保本保收益交易實(shí)質(zhì)也將被認(rèn)定無效，因此，合同無效的風(fēng)險也大大提升。未來，“穿透式審查”的審判理念也或?qū)⒗^續(xù)貫徹合同案件的審理中。
5.無權(quán)處分，合同仍然有效，處分人需承擔(dān)違約責(zé)任
關(guān)于無權(quán)處分的效力，在合同法第51條效力待定基礎(chǔ)上，買賣合同司法解釋第3條采納了有效說。此次民法典刪除了合同法第51條，實(shí)際支持了買賣合同司法解釋的有效說。
理論界觀點(diǎn)存在刪除合同法51條，可以與善意取得制度相銜接以及善意取得制度因此被取消這兩種不同的見解，實(shí)質(zhì)爭議是善意取得究竟應(yīng)適用于合同無效情形還是合同有效情形。
司法實(shí)踐中法院一般認(rèn)為，善意取得的適用情形既包括了轉(zhuǎn)讓合同有效的場合，也包括了轉(zhuǎn)讓合同無效的場合，認(rèn)為只要轉(zhuǎn)讓人實(shí)施了無權(quán)處分行為，受讓人基于交易行為取得了物權(quán)，則可構(gòu)成善意取得，不應(yīng)再追問轉(zhuǎn)讓合同的效力，即轉(zhuǎn)讓合同本身有效或無效不影響善意取得的構(gòu)成。
民法典第311條也作出與物權(quán)法第106條善意取得同樣的規(guī)定，繼續(xù)適用善意取得制度。
民法典在“買賣合同”一章中第597條規(guī)定：“因出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。法律、行政法規(guī)禁止或者限制轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物，依照其規(guī)定?！北砻骷幢銦o權(quán)處分的合同有效，但處分人仍需承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，這對善意買受人的保護(hù)更有利。
民法典第646條規(guī)定：“法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定?！备鶕?jù)該條規(guī)定，買賣合同的規(guī)定有擴(kuò)張適用的效力，可以適用于其他有償合同。因此，無權(quán)處分的規(guī)則可以適用于其他有償合同。
6.批準(zhǔn)生效合同未經(jīng)批準(zhǔn)之前，報批義務(wù)條款獨(dú)立生效
民法典第502條對未生效合同的效力作出了規(guī)定，彌補(bǔ)了合同法規(guī)定的不足。
司法實(shí)踐中，其實(shí)最高法院已經(jīng)認(rèn)識到合同法這一不足，并進(jìn)行了修正。九民會紀(jì)要第37條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定某類合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)生效的，如商業(yè)銀行法、證券法、保險法等法律規(guī)定購買商業(yè)銀行、證券公司、保險公司5%以上股權(quán)須經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)，依據(jù)《合同法》第44條第2款的規(guī)定，批準(zhǔn)是合同的法定生效條件，未經(jīng)批準(zhǔn)的合同因欠缺法律規(guī)定的特別生效條件而未生效。實(shí)踐中的一個突出問題是，把未生效合同認(rèn)定為無效合同，或者雖認(rèn)定為未生效，卻按無效合同處理。無效合同從本質(zhì)上來說是欠缺合同的有效要件，或者具有合同無效的法定事由，自始不發(fā)生法律效力。而未生效合同已具備合同的有效要件，對雙方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、變更，但因欠缺法律、行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定的特別生效條件，在該生效條件成就前，不能產(chǎn)生請求對方履行合同主要權(quán)利義務(wù)的法律效力。”
民法典將未辦理登記與未辦理批準(zhǔn)的合同進(jìn)行了區(qū)分，明確未辦理批轉(zhuǎn)的合同才是未生效的合同。民法典合同編二審稿曾將未經(jīng)登記的合同也視為未生效的合同，但這與物權(quán)法的規(guī)定相矛盾。
物權(quán)法第15條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！奔次崔k理登記只是不能發(fā)生物權(quán)變動的效力，但并不影響合同的效力。正式施行的民法典對二審稿進(jìn)行了修訂，不再將未經(jīng)登記的合同視為未生效的合同
此外，民法典還確立了報批義務(wù)條款性質(zhì)上具有獨(dú)立性。報批條款在性質(zhì)上類似于合同中的清算條款和仲裁條款，也就是說，盡管合同因未報批而未生效，但是該條款仍應(yīng)被認(rèn)定為有效。
應(yīng)當(dāng)辦理申請批準(zhǔn)等手續(xù)的當(dāng)事人未履行義務(wù)的，合同法解釋二第8條規(guī)定了其承擔(dān)締約過失責(zé)任的。民法典規(guī)定“對方可以請求其承擔(dān)違反該義務(wù)的責(zé)任”，則表明其應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
九民會紀(jì)要第40條規(guī)定：“人民法院判決一方履行報批義務(wù)后，該當(dāng)事人拒絕履行，經(jīng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行仍未履行，對方請求其承擔(dān)合同違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。一方依據(jù)判決履行報批義務(wù)，行政機(jī)關(guān)予以批準(zhǔn)，合同發(fā)生完全的法律效力，其請求對方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政機(jī)關(guān)沒有批準(zhǔn)，合同不具有法律上的可履行性，一方請求解除合同的，人民法院依法予以支持?！?
未來司法實(shí)踐中，法院判決履行報批義務(wù)后當(dāng)事人仍未履行的后果，此次民法典并未明確規(guī)定，或?qū)⒗^續(xù)適用九民會紀(jì)要的上述規(guī)定，承擔(dān)違約責(zé)任，這一問題也留待司法實(shí)踐檢驗(yàn)。
總體而言，雖然民法典合同效力制度體例上較之前的合同法進(jìn)行了大變，然而其內(nèi)容實(shí)質(zhì)上并不陌生，因?yàn)槠湟欢ǔ绦蛭{了民法總則及司法解釋的規(guī)定和精神，但是將來在司法實(shí)踐中是否會有不同的裁判標(biāo)準(zhǔn)或新的變化還有待實(shí)踐檢驗(yàn)，我們將繼續(xù)關(guān)注并與業(yè)界分享經(jīng)驗(yàn)。
